为什么开源应该豁免于标准必要专利

随着欧盟委员会 即将向议会提交一份关于标准必要专利 (SEP) 的法案，现在值得花时间来准确理解，为什么供应商需要通过谈判才能使用他们嵌入在 “开放”标准中的专利，这与开源实践是截然相反的。

 开源产生的价值和繁荣源于开源软件许可证无缝且无摩擦地允许任何人出于任何目的（包括商业化）使用、修改和再分发软件。当 SEP 的许可方式需要与许可方进行双边谈判才能使用软件时，开源项目必然会尽可能避免实施相关标准。由于引入了许可摩擦，需要事后双边专利许可 根据定义不是开源。

这不是意识形态问题，而是实用主义问题。开源开发者社区的运作假设知识产权所有者（包括版权和专利所有者）已预先授予所有必要的权利，以便在任何使用领域和以任何方式享用该软件。以双边谈判条款许可的 SEP 打破了这种模式，因此自然会被避免。此外，此类双边谈判倾向于将某种形式的保密协议 (NDA) 作为先决条件，这也阻止了许多社区参与其中，因为与公司不同，他们没有机制或资源来“防火墙”NDA 条款，因此通常拒绝 NDA。

并非所有标准都具有 SEP，也并非所有 SEP 都需要以受限条款进行许可。虽然某些标准受到标准制定过程中贡献者注册的专利的制约，但专利并非标准化的必要或固有方面。正如我 为欧洲开放论坛解释的那样，一些标准的制定顺序始于需求声明（“需求驱动”），而另一些标准的制定则是对现有行业实施的协调（“实施驱动”）。

由于标准贡献者在研发方面的长期投入，需求驱动的方法导致一些标准制定组织 (SDO) 容忍对包含的专利技术进行受限许可。尽管这种做法导致了最终市场的准入壁垒，但容忍 SEP 货币化似乎是一种妥协，在许多情况下，这种妥协与参与者延迟的货币化机会是相称的。虽然对于消费这些 SEP 的商业实体而言，需要谈判的（FRAND）许可方式是可取的，但由此产生的与 NDA 强制隐私的双边谈判，无意中为开源社区的正常实践设置了障碍，在开源社区中，对仅仅使用的限制和要求 NDA 都是令人厌恶的反模式。因此，这种标准在开源项目中是不受欢迎的。

相比之下，实施驱动的方法通常出现在研发成本已经回收且专利货币化不是相称妥协的情况下。因此，在实施驱动方法下开发的项目（例如 OASIS 和 W3C）经常选择 FRAND 条款的无限制（RF）子集，从而实现无需谈判的使用。因此，这种标准与开源社区的实际运作并不冲突，并作为开源被广泛实施。

委员会监管 SEP 及其许可的活动，也是使其标准战略与其开源愿望相协调的黄金机会。特别是，应要求标准组织在标准启动时询问贡献者，对于最终标准，需要谈判的 FRAND 子集还是无需谈判/免版税的子集是合适的，并在此基础上制定标准——默认情况下放弃版税。我们于去年五月致函委员会的咨询解释了这一点。

这并不意味着在其他任何地方结束 SEP，但容忍某些 SDO 中的主导方试图假装开源可以定义为仅限版权，以便他们可以对其传统领域之外的实施征税，这毫无意义。试图粉饰受阻碍的标准可能会让他们的圈内人满意，但这只会阻碍进步，并促使标准在其范围之外扩散，因为市场会绕过障碍。唯一的出路是尊重 17 年前达成的共识，并拥抱 OSI 的 开放标准要求。

本文首次发表于Webmink 草稿。

西蒙·菲普斯拍摄的沉船浮标图片