弥合 SEP 法规中的漏洞
在 OSI 的反馈 中，针对 欧盟委员会提议的标准必要专利 (SEP) 法规 (SEP-R)，OSI 建议该立法为根据该法规注册为标准必要的专利索赔增加等待期，等待期从标准获得批准后开始计算。该建议基于容忍标准中存在需支付专利使用费的专利的社会目的，而不是对其的认可。
SEP 的背景
需支付专利使用费的 SEP 是需求主导型标准化过程的产物。并非所有标准都受 SEP 的影响，也并非所有 SEP 都要求以需支付专利使用费的条款进行许可。虽然一些标准受到标准制定过程中贡献者注册的专利的制约，但专利并非标准化必不可少或固有的方面。
专利是为社会原因而存在的机制——为了通过鼓励发明人公开分享其技术来为社会创造利益——而不是因为存在任何固有的“财产”需要承认。因此，政府管理部门有责任规范专利的使用，以便维护社会利益。
正如我 为欧洲开放论坛解释的那样，一些标准的制定活动顺序是，首先提出旨在创建新市场的需求（“需求主导型”），而另一些标准的制定则是对现有市场中现有行业实施方案的协调（“实施主导型”）。
- 实施主导型 方法（协调现有市场）通常出现在研发成本已经回收且专利货币化并非成比例的妥协方案的情况下。因此，在实施主导型方法下开发的项目（例如 OASIS 和 W3C 的项目）通常选择无限制 (RF) 条款，从而实现无需协商的使用，因为专利使用费被免除，无需协商。
- 需求主导型 方法（为未来市场指定互操作性）导致一些标准制定组织 (SDO) 容忍对纳入的专利技术进行限制性许可，原因是标准贡献者在研发投资方面的前期时间较长。虽然需支付专利使用费且需要协商的 SEP 许可对于从传统中获益的商业实体来说是可取的，但由此产生的与 NDA 强制隐私的双边协商赋予了在位者市场力量，这很容易被解释为反竞争。
尽管在标准中容纳需支付专利使用费的专利的做法会导致最终市场出现进入壁垒，但容忍 SEP 货币化似乎是一种妥协方案，其拥护者声称这可以成为参与者延迟货币化机会的成比例补救措施。因此，SDO 在标准化过程中制定了保障措施，以避免触发反垄断法规，例如确保所有参与者在过程中享有平等的参与条款，要求参与者披露可能被证明是标准必要的专利，尤其是在要求协商条款是“公平、合理和非歧视性”（FRAND）——尽管 实际上并没有支持这一点。
流程中的漏洞
但是，这些 SDO 保障措施仅防止 SDO 本身 被视为反竞争，并且对保护需求主导型标准继续创建的市场没有任何作用。
- 什么是需要许可的尚不清楚。 虽然参与标准化过程的人员的专利已被声明，但最终标准可能并未体现其权利要求，SDO 以外的其他人也可能提出权利要求。因此，已发布的标准并未附带实施需要许可的专利清单。因此，准确识别哪些专利需要许可用于标准的哪些部分的任务非常重要。这种负担仅落在较小的创新者和市场进入者身上；在位者可能已达成交叉许可协议，使其市场参与更简单、成本更低。 1 2
- 权力掌握在在位者手中。 虽然“FRAND”（公平、合理和非歧视性专利许可条款）一词被广泛使用，但现实情况是，专利许可的谈判是 1 对 1 的，并且在 NDA 的商业保密下进行。没有任何一方可以知道他们获得的条款是否与提供给其他人的条款相同，并且权力严重失衡，偏向于专利所有者，他们将使用早期的法律程序来强制达成结论。由于专利所有者通常是市场中的主导参与者，因此小公司和新市场进入者处于明显的劣势。
- 许可成本未知。 由于每项专利都可能需要与大型公司单独谈判，因此即使在费力地建立清单之后，也很难知道许可给定标准的成本是多少。
- 专利池可能会要求不合理的许可。 专利池被认为是对此的部分补救措施。它们有时会列出它们许可的所有专利，但没有解释为什么这些专利是必要的。因此，它们生成的清单可能不准确，尤其是在专利池与标准化过程无关时。 1 2 3 A
通过 SEP-R 改善市场
拟议的标准必要专利法规在其提案中解决了许多这些问题，这也是 OSI 广泛欢迎该提案的原因。在标准中存在需支付专利使用费的专利的情况下，它们至少应发挥作用，为专利所有者和被许可人创造一个公平的市场。
OSI 的担忧与新安排中可能存在的漏洞有关。OSI 知道一些专利所有者不喜欢参与标准化活动，并且一些所有者希望尽可能不具体说明必要性，因此担心，一些专利所有者可能会忽略本来非常出色的公共注册系统，以便在不掌握全部成本的情况下偏向于采用市场，认为他们可以无视法规的集体定价措施。OSI 认为这是法规中的一个漏洞。
后期注册漏洞
由于 SEP-R 的改进，实施者将能够知道哪些实体需要谈判，并根据专利所有者进行的注册以及集体商定的总专利使用费来评估是否使用该标准。但是，存在一些专利所有者会故意避免这些改进的风险。
- 后期注册的专利很可能不是来自标准化过程的专利。它们不太可能由集体商定的总专利使用费的参与者拥有。
- 由于实施者无法将这些专利及其负担考虑在内，因此它们的后期注册很可能至少需要修订成本核算，可能需要新的工程设计，最坏的情况是某些实施者退出市场。
- 这代表市场损害，需要加以阻止，并且需要保护市场中的参与者。
- 但是 SEP-R 并没有这样做，这使得掠夺性的后期披露成为在位者和 NPE（专利流氓）的可行控制点，而他们的优势已受到 SEP-R 的影响。
- 后期注册的唯一主要后果是在注册有效之前失去专利使用费；但是，对于广泛采用的标准，从长远来看，这对 SEP 所有者的影响可能很小。市场已经形成，这种延迟将严重影响已经有产品的公司。具有开源元素的产品将受到更显着的影响，因为它们可能需要删除受影响的功能。
可能的补救措施
认识到专利的存在是为了通过有效的市场实现社会利益，并认识到在标准颁布后将专利后期注册为标准必要专利会损害信任注册机构的人，因此，似乎应该采取补救措施，既可以改善后期注册，又可以阻止后期注册。对后期注册的最佳补救措施是简单地阻止任何注册为标准必要专利的专利，使其无法就标准的实施主张任何专利使用费。
实际上，此选项将面临来自依赖 SEP 的公司的巨大阻力，并且最好将其视为长期目标。
相反，OSI 建议，在市场采用受影响的标准后，将专利注册为必要专利应导致等待期，之后才能主张专利使用费。这将为调整许可总估计成本的分配以适应新专利留出时间，并允许市场适应新的现实。
鉴于这些变化的速度，从注册之日起至少有两年的等待期，之后才能开始支付专利使用费似乎是合理的。
注释、标签和提及
- OSI 对此主题的兴趣源于开源开发者众所周知的对包含专利的标准的反感。它们的存在有时可以被容忍，但会降低 随机置信度 水平，而随机置信度水平是开源成为创新有效触发器的原因。
- 要阅读类似的讨论，但从开源的角度来看，请参阅 OSI 博客 和 我之前探讨该主题的文章。
- OSI 向咨询提交了 较早的意见，并发表了 一篇相应的文章。