OSI 委员会回复 FCO 关于 CPTN 交易的问卷
在三月底，我们收到了来自德国联邦卡特尔局 (Bundeskartellamt) (FCO) 的消息，告知我们 CPTN 交易已重新通知他们。这意味着寻求收购 Novell 专利组合的财团 – 微软、苹果、EMC 和 Oracle – 再次请求允许继续进行。
OSI 的担忧得到重视
值得注意的是，交易条款似乎已发生重大变化，显然是为了回应像 OSI 在年初表达的担忧。OSI 非常高兴 FCO 对 CPTN 交易的立场明确，并祝贺他们继续考虑不断发展的软件市场的整体健康状况，而不仅仅是现有主导厂商的担忧。
以下是非专业人士对差异的总结（经 FCO 许可总结）
- CPTN 现在只存在足够长的时间来在交易参与者之间平均分配股份（不超过三个月），因此不会形成一个新的长期专利流氓。
- 交易的所有各方都将保留对完整 Novell 专利组合的许可，从而使他们免受与其未持有的股份相关的专利诉讼。
- 微软将出售其 25% 的专利股份给 Attachmate，并且仅保留该专利组合的许可。
- EMC 将确保其已确定与虚拟化相关的 31 项专利不包含在其收购的 25% 股份中。
- 所有专利仍将受所有现有许可、不起诉盟约和类似限制的约束。
OSI 仍然担忧
FCO 随后询问 OSI 对修订后交易的看法。OSI 委员会对他们的问卷回复如下
开源促进会 (Open Source Initiative) 对 FCO 问卷的回复
2011年4月4日
开源促进会 (OSI) 感谢联邦卡特尔局 (Federal Competition Office) 继续调查与文件 B7 – 11/11（拟议的 CPTN 交易）相关的事宜。当 OSI 最初得知这项拟议的交易时，我们感到震惊，因为四家拥有市场主导地位且对开源软件态度复杂的公司可能会将开源社区一直认为是友好资产的 Novell 专利组合重新部署为对抗开源软件的武器。我们很高兴您明确表示，FCO 不能允许一项会创建或加强投资者活跃市场中的主导地位的交易，并且我们很高兴提供您要求的关于拟议的交易重组的补充信息。我们的回复如下。
1. 您认为 CPTN 交易可能在哪些方面对您的活动产生影响？
开源是一种软件开发方法，它利用了分布式同行评审和过程透明性的力量。开源的承诺是更高的质量、更高的可靠性、长期的稳定性、更大的灵活性、更好的成本控制（以及通常更低的成本），以及结束掠夺性的供应商锁定。开源促进会 (OSI) 是一家全球范围的非营利性公司，旨在教育和倡导开源的好处，并在开源社区的不同群体之间建立桥梁。我们最重要的活动之一是作为标准机构，为了社区的利益维护开源定义。开源促进会批准的许可证商标和计划创建了一个信任纽带，开发者、用户、公司和政府可以围绕该纽带组织开源合作。
我们对 CPTN 交易的首要担忧，以及我们今天在回复中采取的立场，是 CPTN 交易是否以及如何在本质上威胁到开源软件，进而威胁到 OSI 本身。尽管开源软件模型具有所有优势，它鼓励创建了超过 10 亿行源代码，经济价值估计超过 1500 亿美元（https://open-source.org.cn/files/OSICPTNPosition.pdf），但其自由访问、分发、修改和再分发软件源代码的前提与按单位专利许可费模式在很大程度上是不相容的。一些公司，例如 IBM，通过在 OSI 批准的许可证涵盖的软件中实践特定专利时，授予明确的许可来解决这个问题。一些公司，例如 Red Hat，通过有效承诺不对任何使用其发布的软件的行为主张任何专利权（并前提是接受者不首先对该公司提起专利诉讼）来解决这个问题。一些联盟，例如开放创新网络 (OIN)，已经汇集了专利，为开源项目创建了针对专利骚扰的共同防御。一些 OSI 批准的许可证，例如 GNU 通用公共许可证和 Apache 许可证，要求任何软件贡献也应附带任何可能涵盖该软件或贡献的必要专利权。所有这些都是为了说明开源社区并没有对专利的存在视而不见，但我们积极地和正面地提倡成为社区成员意味着不对开源主张专利。作为一家独立公司，Novell 理解这一点，并且从未对任何开源软件开发者、项目、独资企业或公司主张过一项专利。
如果 Novell 的 882 项已颁发专利和专利申请（“出售专利”）从有助于保护开源社区完整性的防御性资产转变为可用于对抗开源社区的进攻性武器，那么 OSI 的活动将受到极大的影响。我们将被迫捍卫该资产的合法性，而不是宣传 10 亿行源代码的好处。我们将不得不捍卫个人可以在没有昂贵且庞大的法律部门和企业战争基金的保护下安全地开发软件的理念，而不是促进对社区开发的软件的信任。正如我们在第一次回复中解释的那样，开源社区迄今为止在很大程度上避免了战略性专利主张的损害。如果 CPTN 交易允许对开源软件主张“出售专利”之一，并且这种主张导致竞争减少，那么 OSI 和开源社区不仅将遭受这种损失，还将失去对依赖开源软件进行任何数量的应用程序的意义的信任。OSI 没有资源来防御或减轻即使是对开源的单一专利主张的损害。
2. 您如何评估交易的修改，根据该修改，微软将不收购任何专利，而只获得 Novell 专利的许可？
这是一个重大的修改，它使得微软参与这项交易在很大程度上是可以接受的。但这并不意味着 CPTN 交易本身是可以接受的，但是通过仅仅获得专利许可而不取得专利所有权，微软本身并没有比他们已经存在的对开源社区构成更大的威胁。
我们没有资源来调查微软对 Attachmate 战略的影响有多大，也没有资源来了解 Attachmate 是否有意愿战略性地使用微软选择的专利来对抗开源软件。也没有任何方法知道 Attachmate 是否打算在从微软收购专利后将其处置掉。如果微软采取措施，不仅为自己获得许可，而且为开源社区获得许可，然后再将专利交给 Attachmate，那么这就不成问题了。如果他们这样做，OSI 不仅不会反对微软参与 CPTN 交易，而且还会将其树立为其他三家公司都应该采取的榜样。
3. 如果 EMC 不收购上述与虚拟化相关的 31 项专利 – 您是否仍然预计该交易会在该领域产生任何负面影响？
由于多种原因，这是一个非常难以自信回答的问题。
首先，OSI 不知道“出售专利”的细节，也没有财务、技术和/或法律资源来确定上述 31 项专利是唯一可能在虚拟化中创建或加强 EMC 主导地位的专利。
其次，在美国诉微软案中，已确定微软能够在一个领域利用垄断力量在第二个领域获得垄断力量。我们担心，即使超过 100 项专利的直接收购不包含 EMC 声称与虚拟化相关的 31 项专利，也可能有效地创建或加强 EMC 在虚拟化中的主导地位。与 EMC 自身技术无关的专利仍然可以用来削弱开源竞争对手的地位。
第三，如果 EMC 为了削弱对开源软件的整体信任，而战略性地使用一项曾经友好的 Novell 专利来对抗开源项目，那么即使是不相关的专利也可能削弱来自开源虚拟化的竞争。如果 EMC 做出可执行的承诺，不对 OSI 批准的许可证涵盖的软件主张其任何专利，那么我们就不会有这样的担忧。就目前而言，EMC 已从我们最初的投诉中消除了一个具体的异议，但我们的大部分担忧仍未得到解决。
4. 如果您认为该交易引起担忧，请详细解释哪些 CPTN 投资者将在哪些产品和地理市场获得或加强其主导地位。
OSI 仍然非常担心 CPTN 交易将允许市场主导公司通过主张曾经掌握在友好之手（Novell）的专利来削弱来自开源软件的竞争。在阅读 FCO 对 CPTN 交易拟议变更的摘要后，我们仍然对 Oracle 和苹果的立场高度警惕。（我们已经表达了我们对微软和 EMC 的立场。）
收购 Sun Microsystems 后，Oracle 在中间件（使用 Java）中占据主导地位，并在操作系统和虚拟化（使用 Solaris）中占据强势地位。与微软仅持有许可而不持有专利的立场相反，Oracle 显然采取了不仅仅是防御性的立场。通过持有专利，Oracle 既有权对开源社区主张曾经友好的专利，也有权授予专利许可。不幸的是，他们没有表示任何打算根据与开源定义兼容的条款（https://open-source.org.cn/docs/osd）授予任何专利许可，因此我们必须将我们的回复重点放在他们如何在中间件、操作系统、虚拟化，甚至移动应用程序和平台方面获得或加强其主导地位上。
Java 不仅是中间件市场的核心，而且还是 Google Android 平台的基础，Android 平台是增长最快的移动平台之一，也是开源软件的一个巨大成功案例。OSI 并非孤立地认为 Java 成为中间件通用平台的主要原因之一是由于写入 Java 社区流程 (JCP) 的 Java 规范参与协议 (JSPA) 的专利非侵略协议
在 2002 年。2006 年，Sun 通过根据 GNU 通用公共许可证 (GPL)（OSI 批准的许可证）重新许可 Java，进一步提升了 Java 的价值。2010 年，Oracle 发起了针对 Google 的多方面挑战，基于 Oracle 对 Java 代码库和 Java 相关专利的所有权，主张版权侵权和专利侵权。Oracle 还拒绝 Apache 软件基金会 (ASF)（JCP 和 JCP 执行委员会 (EC) 成员）访问 Sun 和 ASF 之间约定的 TCK。值得注意的是，在 Oracle 收购 Sun 之前，Oracle 曾公开表示支持 ASF，并强烈敦促 Sun 遵守 JSPA 中规定的合同义务。收购后，Oracle 的立场发生了变化，他们继续无视 Sun 在他们之前做出的承诺。
OSI 特别担心 Oracle 可能会使用其选择的专利来扰乱竞争对手 – 包括开源竞争对手 – 在操作系统、中间件、虚拟化、和移动应用程序和平台领域。虽然 Linux 内核本身可能在某种程度上受到 OIN 的保护，免受专利侵略的直接攻击，但内核本身对用户没有任何价值，除非它是运行应用程序的平台。OSI 没有财务、技术或法律资源来详细研究 Oracle 可能对 Linux 发行版的哪些组件主张“出售专利”，以使 Linux 成为 Solaris 的竞争力较弱的竞争对手，或者他们可能如何主张这些专利以最大限度地降低开源社区作为 Linux 与他们自己的 Linux 开发和发行版的开发者和供应商的可行性。然而，我们确实知道，Oracle 在 Java 方面一直具有法律侵略性。Oracle 已经超越了 Java 社区，并且正在挑战基于 Java 的项目和平台。如果不进行进一步的调查或限制他们的行为，如果 Oracle 采取曾经友好的专利并将其转向对抗 Linux 社区，那么修复 Linux 生态系统的损害将是非常困难的，甚至是不可能的。
Oracle 正在利用虚拟化和中间件是实现移动技术的关键组件的技术事实。因此，Oracle 先前的行动表明，Oracle 可能计划以 Google 为代价在移动领域创建主导地位。OSI 本身对 Google 没有经济利益，但 Android 平台是开源软件开发成功的指标案例，看到 Oracle 基于中间件和虚拟化专利的法律主张而击垮 Android，将大大削弱我们在向移动开发者推广开源方面的努力。
最后，虽然我们不知道哪些专利与虚拟化相关，也不知道 Oracle 是否会获得其中部分或全部专利，但 Oracle 可能会使用曾经友好的 Novell 专利来关闭 Linux 中的虚拟化创新，并试图将市场转移到他们的专有平台 Solaris。
总而言之，新构建的 CPTN 交易并没有消除我们对 Oracle 可能采取的行动的担忧，并且鉴于 Oracle 没有抓住机会采取微软选择的更纯粹的防御性立场，实际上加剧了我们对 Oracle 计划采取他们不应该采取的行动的担忧，即通过这项交易创建或加强市场中的主导地位。
OSI 对苹果公司也有许多类似的担忧，尤其是在史蒂夫·乔布斯亲自威胁要使用软件专利“追击 Theora 和其他‘开源’编解码器”之后。（参见 http://www.freerepublic.com/focus/f-chat/2505640/posts）OSI 没有财务、技术或法律资源来具体调查苹果公司可能如何使用其 882 项“出售专利”的份额，但苹果公司在移动应用程序和平台中显然占据主导地位。移动市场严重依赖于操作系统、中间件、虚拟化和虚拟机技术（除了 Novell 在 PC 尚未联网或启用互联网的时代帮助开创的网络技术）。具体而言，苹果公司在移动市场中最可靠的竞争对手 Android 似乎很容易受到 CPTN 交易中涉及的专利的挑战。OSI 非常担心苹果公司可能会使用曾经友好的 Novell 专利，使其难以或不可能创建作为开源开发的有竞争力的移动平台或移动应用程序。
苹果和 Oracle 都可以通过规定对 OSI 批准的许可证涵盖的任何软件进行全额支付、全球范围、免版税的许可来解决这些担忧。但如果缺乏这样的承诺，他们中的任何一方都太容易损害不仅是特定的开源项目（例如 Open Manager，一个针对移动设备优化的文件浏览器）或开放平台（例如 Android），而且是更大的开源生态系统，其消除供应商锁定的目标与垄断的 事实上的 结果背道而驰：完美的供应商锁定。
上述担忧与地理区域无关，但它们肯定与美国和欧盟相关（更不用说拉丁美洲、印度、东欧和东盟国家）。 这些担忧也超出了仅仅是商业应用：今天的 Linux 内核运行着超过 90% 的 Top 500 超级计算机（https://open-source.org.cn/node/492），因此是尖端研究的关键组成部分。寻求以更低成本提供更多服务的联邦、州和地方政府已经制定了 350 多项关于开源软件评估和采购的政策（https://open-source.org.cn/node/549），仅在过去两年中就增加了 100 多项政策。许多电子政务计划依赖于应用层的中间件、部署的操作系统和虚拟化，以及向公民提供服务的移动应用程序和平台，OSI 看到开源软件在为研究和公共部门提供必要的创新方面取得了巨大进展。我们担心，一些 CPTN 投资者想要阻止这种进展，并且 CPTN 交易通过主张曾经友好的专利来对抗开源软件，提供了直接和间接的手段来实现这一目标。
5. 对于 CPTN 交易的竞争评估，您还有什么进一步的意见或方面想要引起我们的注意吗？
CPTN 交易的首要问题是，无论最终谁获得哪些专利，对于成千上万的应用程序和数十亿行的开源软件，这些曾经友好的专利中的任何一项都可能被用来削弱开源软件在操作系统、中间件、虚拟化和移动应用程序和平台领域提供的竞争挑战。我们无法知道谁将成为第一个侵略者，这不应成为允许按目前构建方式进行交易的理由。没有人能知道 CPTN 交易中涉及的公司之间就专利目标达成了什么协议，并且让其中任何一家公司避免拥有与其加强自身主导地位相关的专利，并不能阻止其他参与者之一充当他们的代理人。关于开源社区的解决方案是 CPTN 除了其四名成员外，还应授予一项完全支付、免版税、全球范围的许可，用于开源许可证涵盖的软件实践的所有专利。在所有四方都明确转向纯粹的防御性立场之前，这些曾经友好的专利成为对抗来自开源的竞争的武器的威胁仍然存在。
感谢您考虑我们的担忧。请随时与我们联系，以获得任何澄清或我们可以提供的任何进一步信息。
Michael Tiemann
开源促进会主席