从开端的结束到结束的开端

当埃里克·雷蒙德在 1998 年发布了第一份万圣节文档时，这标志着开源开端的结束。也就是说，这些文档表明，开源开发模式的逻辑优越性已经渗透到专有软件领域最顽固的企业头脑中：微软。事实上，微软在 10 多年前就能判断主要的开源项目与其自身的工作成果相当甚至可能更优越，并且他们认识到

OSS 流程收集和利用互联网上成千上万个人的集体智力的能力简直令人惊叹。更重要的是，OSS 的传播速度随着互联网规模的扩大而加快，远远超过我们自身的传播努力。

– 万圣节 I

开源的进步速度比他们自己单打独斗所能达到的速度更快。然而，他们并没有为了客户的利益而采用这些更优越的方法，而是制定了一项战略来锁定客户，排挤竞争，并且本质上以与专利制度的初衷相反的方式使用专利制度，即阻碍科学和实用艺术的进步，而不是促进它们。布莱恩·卡欣撰写了一篇文章，告诉我们微软已经发出信号，它现在已经到达了末日的开端。但对于谁而言呢？

请现在阅读这篇文章，因为它为即将提出的论点奠定了关键背景。

美国诉微软案是美国司法部 (DOJ) 和 20 个美国州于 1998 年 5 月 18 日对微软公司提起的一系列合并民事诉讼。乔尔·I·克莱因是首席检察官。原告指控微软滥用其在操作系统销售和网络浏览器销售中的垄断权力。

来源：维基百科。

虽然有些事情可能永远不会为人所知，因为审判程序不像开源项目那样运作，但其他事情也浮出水面，包括来自华盛顿邮报的这颗宝石：

[微软董事长比尔·盖茨] 指责政府的首席律师大卫·博伊斯（负责取证）“真的想摧毁微软”，“真的想夺走我们所做的所有出色工作，并让我们看起来非常糟糕。”

一位参与此案的政府官员说：“政府并非试图摧毁微软，而只是试图迫使微软遵守法律。盖茨先生将两者等同起来，这很能说明问题。”

的确，这位政府官员完全概括了微软的法律策略以及微软让法官相信她将被迫在我作为证人作证的补救审判中回答的最终问题。也就是说，如果微软实际上不可能既遵守法律又能生存，那么应该维持法律，还是应该维持微软？法官裁定应该维持微软，这让我非常沮丧，也让其他希望美国能够监管其自身反垄断法藐视者的法院感到非常懊恼。

十多年来，微软一直玩弄着使用软件专利诉讼这种完全值得怀疑的做法，将其作为对抗开源创新的王牌。这个想法出现在万圣节 III 中，并在 2007 年 5 月微软总法律顾问 布拉德·史密斯声称 Linux 侵犯了 235 项微软专利 时有所升级。你们中的许多人可能还记得，微软玩弄花招，拒绝具体指出任何一项侵权行为。（开源和自由软件社区在[1]、[2]、[3] 设计替代实现方案以避免专利侵权的可能性方面有着出色的记录，因此或许微软更感兴趣的是利用突袭的因素，而不是真正及时地补救侵权行为。但这仅仅是猜测。）

具体的专利诉讼策略存在问题，原因有二。首先，因为软件专利的存在本身仍然是1981 年法院判例的一个极具争议的结果。事实上，软件专利的前提是如此荒谬，以至于比尔·盖茨写道

如果人们在今天的大部分想法被发明出来时就理解了专利将如何被授予，并且已经申请了专利，那么今天的行业将完全停滞不前。…… 解决方案是尽可能多地申请专利。未来一家没有自己专利的初创公司将被迫支付巨头选择强加的任何价格。这个价格可能会很高。老牌公司有兴趣排除未来的竞争对手。

现在微软已经成为老牌公司，他们选择使用专利来对抗创新，而不是利用其巨大的影响力来实际改革制度并使其恢复到最初的设计。最近的 Bilski 案件表明，美国最高法院不再愿意给亲专利游说团体开绿灯，我们可以希望对 Bilski 的进一步解读将导致废除软件专利。事实上，或许仅仅 Bilski 就能维持一场针对软件专利的全面战争。通过对 TomTom 开第一枪，微软明确表示他们已经准备好迎接这场战争。或许他们想现在就“放马过来”，赶在最高法院发布任何更多加强 Bilski 或走得更远的裁决之前。

专利诉讼策略存在问题的第二个原因是，自由竞争市场依赖于互操作性。从布莱恩对微软诉 TomTom 案的分析中可以清楚地看出，微软打算对整个行业多年来理所当然的那种互操作性的核心进行无端的打击。Rambus 是一家公司，现在因其滥用标准和专利制度而闻名，而不是因其开发的任何技术创新而闻名。在一系列案件中，法院发现，对一项技术申请专利，在不披露专利存在的情况下将该技术作为标准的候选技术进行推广，然后在事后反过来要求获得专利技术的版税，这构成恶意行为。最初的恶意行为案件演变成一系列反垄断案件，在法院中辗转了近十年。截至撰写本文时，Rambus 输掉了以恶意行为为转折点的案件，但他们逃脱了 FTC 对他们提起的反垄断诉讼。但阅读具体细节，微软的专利和税收策略看起来非常非常冒险，因为布莱恩在他的 TomTom 分析中概述的每个方面都在法庭上对 Rambus 不利，而唯一挽救他们命运的是，上诉法院同意 Rambus 无法证明具体的损害。当谈到损害时，微软从未能够证明（我也不认为他们曾经声称过）自己是无辜的。

微软非常清楚这两点。如此清楚，以至于在两年多的时间里，他们会缓和其法律上的剑拔弩张，并声称他们不会因专利起诉 Linux。即使在今天，他们仍然声称（直接或通过代理人）他们没有违背诺言。但他们争取让软弱或失败的公司签署协议，以加强微软对 Linux 和其他开源软件的专利主张，这已经准备好了战场，并将民众分裂为合作者和那些将捍卫自由到底的人。布莱恩的文章清楚地表明，任何关于对 Linux 的和平主义的主张都不能被表面接受。

因此，微软再次这样做了，敢于让法院在摧毁法律和摧毁微软之间做出选择。十年前，微软意识到开源已经足够好到取代他们，但世界还不普遍知道这一点，微软认为，通过足够的恐吓、不确定和怀疑 (FUD)，世界可能会被欺骗而永远不知道这一点。这并没有奏效。十年前，一位法官在面临维持法律还是维持微软的问题时，无法冒险拔掉看似美国最重要的经济和技术驱动力的插头。今天，世界清楚地知道开源更好、更快、更便宜，而且更环保。现在每个人都知道，如果微软在五年内不复存在，世界也能很好地适应。事实上，许多 Windows 向 Linux 的迁移项目正在 12-18 个月内消除微软。

无论争论如何，通过起诉 TomTom，微软实际上已经拔掉了其法律手榴弹的保险销，并将其扔到了开源社区的中心。我们能捡起来扔回去吗（就像 FTC 试图对 Rambus 做的那样）？这枚手榴弹会被判定为哑弹吗（如果 Bilski 成立）？法律弹片会杀死那些试图保护我们村庄的人吗？如果真的发生了，微软除了惨胜之外还能赢得什么吗？正如布莱恩所写，微软的行为是卑鄙的。但我仍然保持乐观。我相信，由于金融崩溃以及来自华尔街最光鲜亮丽的办公室的欺诈和滥用故事，世界现在比很长一段时间以来都更清楚地认识到，可持续的成功取决于我们可以共同分享和参与的成功。当垄断势力兴起时，当一家公司的权力变得如此之大，以至于我们不再质疑我们是否需要监管它时，那么这就是我们必须说“够了！”的那一刻。变得如此受制于这种权力既不是可持续的，也不是理想的状况，我们不应该在法律上或立法上做任何事情来保护这些垄断势力免受我们自身利益的损害。相反，我们应该尽我们所能与他们作斗争，因为我们知道，当他们被击败时，我们都可以建立更强大、共同的成功。并且用微软自己对开源的理解来转述，

不受约束的自由市场竞争收集和利用全球成千上万个人的集体智力的能力简直令人惊叹。更重要的是，自由市场竞争随着世界规模的扩大而扩大，并且比任何自上而下、受控制的垄断努力似乎能够扩大或成功得更快更好。

或者，引用电影《黑客帝国》中的话，是时候服用红色药丸了。